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模糊乐队 2025-04-05 18:41:57 9566兴喜里山东济南长清区

我国法学界有部分学者试图将隐私权限定在民法领域。

而正是这一美国的特色，反过来成就了宪法的神圣性和可执行性。美国人已经按照这套语言来生活了，甚至已经依靠这套语言生活。

而若将社会争议性议题交给联邦最高法院，人们就须用宪法语言和术语将其放进系统当中，用法律格式、法律语言、法律做派将其陈述，赋予其宪律的外观，将当代事件转喻到久远的先例之中，浸润到绵长的意义网络之中。一个现象或者行为须放在该社群的特定意义网（web of meanings）中进行理解。虽然其判决经常产生重大争议，虽然美国最高法院总是处于风口浪尖，但是美国最高法院的决定在当代总是得到服从。美国宪法所处的语境有一套逻辑和深层意义结构，将偶然和特定的历史因素和政治特征连接起来，构成整全的宪法叙事与价值体系。在前一个案件中，美国最高法院判决教育领域中的种族隔离违反宪法第十四修正案中的平等保护条款。

此言放在现代仍未显过时。《美国宪法》究竟对此问题作出了何种规定？如果没有清楚的规定，宪法将此问题的决定权交给谁？宪法的条文一般相对而言比较笼统而模糊。[59]与物权不同，同样内容的债权可重复成立。

其三，就土地经营权人与土地所有权人、土地承包经营权人之外的第三人的关系而言，基于债权相对性及非公示性特征，第三人确实可能并不知晓在土地承包经营权之上已设立土地经营权的事实。其二，为保证农户承包权，如果将来修法时对土地承包经营权之抵押权的实现只允许采取强制管理措施，抵押权人并不就抵押物变价，而是取得抵押物在一定期限内的使用收益权，以收益来满足抵押债权，在债权足额清偿之后，抵押人仍享有对抵押物的完整权利，[53]那么新的权利人就无法取得土地承包经营权，而只能通过分离出的土地经营权对农地进行经营，并以该宗农地的实际受益偿付债务，产生如同土地承包经营权出租相似的效果。实际上，基于当事人的限定性，互换难以实现农业规模经营的目的。但是，根据《农村土地承包法修正案(草案)》第6条第1款的制度设计，土地经营权系从土地承包经营权的流转中分离而来，而非直接派生自土地所有权。

[25]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第278页。[61]按照《完善三权分置意见》，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。

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[53]参见房绍坤：《论土地承包经营权抵押的制度构建》，《法学家》2014年第2期。此时，土地承包经营权人可向其主张违约责任，土地所有权人可向其主张侵权责任。《物权法》第128条和《农村土地承包法》第10条、第32条关于土地承包经营权流转的规定中并未出现土地经营权的表述及权利类型。马俊驹、丁晓强：《农村集体土地所有权的分解与保留——论农地三权分置的法律构造》，《法律科学》2017年第3期。

其二，土地经营权并非生发自土地所有权，而是分离自流转中的土地承包经营权。[13]同前注[7]，温世扬、吴昊文。[44]参见李淑明：《民法物权》，台湾元照出版公司2012年版，第252页。[28]同前注[10]，单平基文。

朱广新教授认为，入股在法律效果上比较类似于转包、出租，但不同于转包、出租的是，在土地经营权入股后，土地承包经营权人仍然可能在由自己的承包地与其他人的承包地组成的合作地之上从事农业生产经营。依据《农村土地承包法修正案(草案)》第14条第1项和第2项，土地所有权人不得非法变更、解除承包合同，尊重承包经营者的自主权本身就是发包方的义务。

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农村土地集体所有权不仅是一项基本法律规范，而且即便自三权分置理论提出以来，相关政策文件对此均持明确的坚持及落实态度。[24]有学者通过对我国10个省的实证调研，统计发现高达71.7%的受访农户并不认同此项政策。

其二，土地经营权人基于其与土地承包经营权人的流转合同享有权利、承担义务。这样的规范缺口，包括可不可以继续堆叠新的权利，权利之间的冲突如何化解等，会随着堆叠的原因、类型不断复杂化，而越来越扩大。[67]例如，在德国，农地用益租赁法律最初曾受到歧视，但如今用地租赁在农业经营中，扮演着重要角色：在原联邦州中，约有38%的农业用地用于用益租赁，而在全德范围内，约有50%的农业用地用于用益租赁。[80]同前注[12]，高圣平文。这意味着转包并未改变土地承包经营权之用益物权属性，对该宗农地的最终处分权(如转让权、受转包方的再流转权)仍保留在原土地承包经营权人手中，接受转包方无法通过转包合同继受取得用益物权，其所取得的土地经营权应定性为一种债权，通过转包合同分享土地承包经营权的部分权能。互换与转让的不同主要体现在两个方面。

[73]参见[日]山本敬三：《民法讲义I总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第11页。一方面，可将土地经营权的设立事实于发包方处备案，将此种债权创设为一种类似于可公示的债权形态。

但是，土地承包经营权及其派生的所谓次级用益物权均是直接对该宗农地进行占有、使用的权利，均以该宗农地为客体，即二者客体同为一物。三、土地经营权之债权定性的证成笔者认为，应将农地三权分置之下的土地经营权定性为一项债权性权利。

[68]同前注[52]，鲍尔、施蒂尔纳书，第600页。其三，新型土地经营权人通过提升农地经营收益的路径，分享土地所有权人及土地承包经营权人对土地的增值性收益，而非剥夺或分置二者对农地的既有权益。

[21]同前注[10]，单平基文。如何解决这一两难困境就成为对土地经营权定性的关键所在。[19]同前注[11]，谢在全书，第40页。温世扬、吴昊：《集体土地三权分置的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期。

例如，可参照买卖不破租赁规则确立土地承包经营权的变更不破土地经营权的相关规则。将来修法时，针对学者认为将土地经营权定性为债权无法对抗第三人的担心，可允许由当事人选择是否将土地经营权登记，以实现对抗第三人目的。

(三)土地经营权纳入债权范畴的正当性首先，将土地经营权纳入债权范畴的定性契合《农村土地承包法》的修法选择。【注释】 *作者单位：东南大学法学院、吉林大学财产法研究中心。

毕竟，促进土地经营权流转正是构建三权分置的内在意蕴。[9] 主张将土地经营权界定为用益物权的观点，需要经受私法关于他物权生成逻辑之理论及规范的检视，必须回应在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权的诘问。

如果拘泥于个别的名词反而造成了法律制度的混乱，造成了农民心里不稳定，妨害了实践，那才是不符合中央精神的做法。[28] 从权利行使角度分析，若将土地承包经营权和土地经营权并列分置为两项他物权，由于二者在权利内容上重叠，难免出现两权相角、一权虚置的尴尬局面，[29]因为土地承包经营权人及土地经营权人不可能同时对同一宗农地予以占有、使用及收益。将土地经营权界定为债权后，为消除土地经营权人对稳定经营的顾虑，需从土地经营权人与土地所有权人、土地承包经营权人之间的关系，以及土地经营权人与上述权利主体之外的其他人之间的法律关系等方面进行回应。由此推知，若将土地经营权定性为独立的用益物权，则其流转权利的享有及行使不应受其他用益物权的制约，《农村土地承包法》显然未采取此种修法思路。

因此，如果承认土地经营权的用益物权属性，必将导致土地承包经营权的用益物权属性呈现虚化状态，从而有名无实。物权具有的排他性特征是其与债权的最大区别，[58]这意味着土地承包经营权无法再生发出具有用益物权属性的土地经营权。

农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置。[14]参见孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。

毕竟土地经营权并不像土地承包经营权一样具有社会保障功能，严禁以其设定抵押并无充分及正当的理由。[59]吴兴国：《承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究》，《江淮论坛》2014年第5期。

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